فقه / فقه اقتصاد / غش؛ جلسه 1388/10/13

بسم الله الرحمن الرحیم

فرع چهارم

عیوبی شیء در مقام معامله یا در غیر معامله از مواردی که صدق غش می­کرد به دو قسم تقسیم می­شود: عیوب ظاهر و عیوب خفی. وقتی که معامله می­کند گاهی عیب موجود در معامله عیب خفی است و او آن را اظهار نمی­کند و آن را در خفا نگه می­دارد. گاهی عیوب ظاهر است و اگر کسی تأمل کند یا تأمل هم نکند معلوم است که اشکال را دارد. مثلاً ماشینی که رنگ شده و رنگ اصلی‌اش نیست گاهی معلوم است و اگر کسی دقتی کند و نگاهی به ماشین بیندازد متوجه عیب آن می­شود و گاهی خفی است و کسی آن را نمی­فهمد. بحث این است که غشی که تحریم شده است و ادله بر حرمت آن را ملاحظه کردید به عیب خفی اختصاص دارد یا اینکه عیب ظاهر را هم می­گیرد. به نظر می­آید که تردیدی نیست که آنجایی که عیب ظاهر باشد مصداق غش نمی­شود برای اینکه حقیقت غش این بود که بر خلاف آنچه درواقع است اظهار کند به‌گونه‌ای که در خلاف نصیحت بوده و فریب دادنی باشد. عیب ظاهر ولو اینکه اظهار نمی­کند و چیزی نمی­گوید و حتی ممکن است خلافش را هم نشان دهد چون همه متوجه آن هستند عرفاً خدعه و فریب صادق نیست. اگر عیب ظاهر باشد و او بگوید و خلاف را نشان ندهد در آن بحثی نیست، بحث این است که عیب ظاهر را او طوری نشان می­دهد که گویا عیب نیست ولی ظاهر است و کسی این را باور نمی­کند و همه می­فهمند که این عیب است. ظاهراً خدعه و غش در اینجا صادق نباشد یا مفهومی که ما از لغت استفاده کردیم بر این صادق نیست یا اگر تردیدی باشد شبهه مفهومیه است.

انصراف و ظهور

در مقابل ممکن است کسی این‌طور بگوید که از ظاهر تعابیری که در لغت بود مثلاً اظهر له خلاف ما اضمر و زین له غیر المصلحه و یاخلاف النصیحه ظاهر است ولو او طوری نشان می­دهد که گویا این عیب نیست ولی همه می­فهمند لذا اظهار خلاف واقع اینجا انجام شده است. پس تعابیری که در لغت بود بر اینجا صادق است ولی به نظر می­آید این اشکال صادق نیست و کلماتی که در تبیین معنای غش بود انصراف و ظهور دارد در اینکه آن امر، امری خفی باشد. وقتی می­گوید اظهر خلاف ما اضمر ظاهر این است که نهان است و آشکار نیست و الا اگر آشکار است در اینجا اظهر خلاف ما اضمر صادق نیست ولو اینکه او طوری نشان می­دهد که این عیب نیست ولی همه می­فهمند که این عیب را دارد. این اظهر خلاف اضمر انصراف از اینجا دارد. ممکن است به لحاظ واژه اظهر خلاف ما اضمر اینجا هم صادق است ولی وقتی که دقت کنیم می­بینیم عرف این جمله را از این موارد ظاهر منصرف می­کند.

خلاصه

بنابراین عیوبی خفیه است و عیوب ظاهری و اخفاء عیوب خفیه و اظهار خلاف آن مصداق غش است اما در عیوبی که ظاهر است اگر خلاف را نشان دهد ظاهراً این مفهوم از اینجا منصرف است و صدق غش نمی­کند. اینجا فرض می­گیریم که چیزی است که همه می­فهمند و طرف هم می­فهمد و عیب ظاهری است. فعلاً تمرکز بحث ما روی این است که عیب خفی و ظاهر دخالتی در صدق غش دارد یا ندارد؟ می­گوییم دخالت دارد. اگر عیب خفی باشد عند العرف و عند المشتری این می­تواند مصداق غش باشد ولی اگر عیبی است که ظاهر است عند العرف و عند المشتری گرچه او طوری نشان می­دهد که گویا این عیب در این چیز نیست اما هم مردم عیب آن را می­فهمند و هم او این را می­فهمد که چیزی مخفی نیست نه نوعی نه شخصی لذا به نظر می­آید که صدق غش در اینجا مشکوک است یا اینکه می­گوییم قطعاً منصرف است و صدق غش نمی­کند. پس بحث در این است که یا مطمئن هستیم که مفهوم غش از عیوب ظاهری منصرف است یا اینکه شک داریم که شبهه مفهومیه است و نمی­توانیم تمسک به اطلاقات کنیم و بگوییم اینجا هم غش صدق می­کند و حرام است.

فرع پنجم

فرع پنجم موضوع قصدی بودن یا قصدی نبودن عنوان غش است که در تحلیل لغت هم به این اشاره کردیم. سؤال در تنبیه پنجم این است که آیا عنوان غش عنوان قصدی است به حیثی که اگر قصد فریب دادن و اظهار خلاف واقع در مقام معامله یا در مقامات دیگری که غش صادق است نباشد غش صدق نمی­کند و مصداق غش نیست یا اینکه عنوان قصد در این دخالت ندارد. ثمره هم در اینکه عنوان قصدی باشد یا نباشد روشن است. گاهی طوری معامله شده است که بر سر طرف کلاه رفته ولی او قصد نداشته که کلاه سر او بگذارد و غافل بوده و این معامله را انجام داده است. ظاهر طوری بود که طرف فکر می­کرد که این ماشین رنگ نخورده یا این موتور هیچ‌وقت باز نشده است و او قصد نداشته که این را خلاف نشان دهد ولی عملاً طوری معامله شد که خلاف نشان داده شد بدون اینکه او قصدی داشته باشد حال اینجا هم غش صادق است یا صادق نیست؟ این سؤالی است که اینجا مطرح است فرق این سؤال با آن سؤالی که در لغت‌شناسی بحث مطرح می­کردیم این است که در لغت‌شناسی می­خواستیم ببینیم به لحاظ مفهوم لغوی و کلمات اهل لغت قید قصد در این مفهوم مأخوذ است یا نه؟ ولی اینجا کمی فراتر است یعنی درواقع ممکن است بگوییم لغت هم اینجا صادق است ولی انصراف دارد لذا بحث فقهی اعم از بحث لغوی است.

بیان اقوال

در اینجا سه نظر اینجا وجود دارد:

1.  یک نظر این است که عنوان غش عنوان قصدی است همان‌طور که از جامع المقاصد استفاده می­شود. طبق آنچه در کلمات نقل شده است یا ظاهر کلام مرحوم شیخ در مکاسب همین است که عنوان غش عنوانی قصدی است. لذا هرگاه اراده کرده و با علم و آگاهی قصد کرده است و عمد داشته در اینکه خلاف نشان دهد و کلاه سر طرف بگذارد، غش صادق است. در غیر این صورت جایی که او توجه نداشته ولو اینکه نوع معامله طوری بوده است که موتور این ماشین پیاده نشده و دست‌نخورده است و بدنه آن رنگ نخورده و عیب هم عیب ظاهری نیست ولی او هم قصد نداشته ولی ظاهر طوری بوده که فی‌الواقع کلاهی سر طرف رفته گر­چه او قصدی نداشته است غش صادق نیست. ظاهر نظر کسانی مثل صاحب جامع المقاصد و مرحوم شیخ در مکاسب این نظریه است.

2.  نظر دوم هم این است که غش عنوان قصدی نیست ولو اینکه قصد هم نکند عنوان غش صادق است.

3.  نظر سوم حالت جمعی دارد و قبلاً گفتیم مثل مرحوم آقای خوئی در اعانه قائل به این مطلب شد. در این قول غش عنوان قصدی نیست ولی علم در آن دخیل است. این نظر راه میانه بین نظر اول و دوم است.

تحلیل اقوال

 نظر اول می­گوید این عنوان قصدی است و اگر با عمد کلاه سر طرف می­گذارد غش می­شود. نظر دوم این است که قصد و آگاهی در آن دخالت ندارد. نظر سوم حالت میانه است و می­گوید ضرورت ندارد که تعمد داشته باشد و بخواهد کلاه سر او بگذارد ولی علم در آن دخیل است؛ یعنی توجه ندارد که کلاه سر طرف می­گذارد ولی به این شکل معامله ­کند بدون اینکه انگیزه­ای برای کلاه سر طرف گذاشتن داشته باشد. علم شرط است به حیثی که اگر جهل داشت و غافل بود و معامله­ای کرد حال غافل از این است و توجه ندارد که مثلاً موتور ماشین باز شده یا نشده اینجا صادق نیست. پس اگر جهل و غفلت باشد صادق نیست. جهل و غفلت در بایع است لذا قصد بایع مؤثر در صدق این مفهوم است. در نظر اول قصد مؤثر است و در نظر دوم مؤثر نیست. در نظر سوم قصد مؤثر نیست ولی علم او دخالت دارد به حیثی که اگر غافل از این بود که این عیب در اینجا وجود دارد و خلاف آن را اظهار کرد و روی غفلت این کار را انجام داد صدق غش نمی­کند. صدق غش متقوم به این است که بداند لذا اگر غافل از این باشد که اینجا عیبی وجود دارد و خلاف واقع نشان را دهد مانعی ندارد. علم در صدق غش شرط است به حیثی که اگر جاهل بود غش نیست.

بیان دیگر

به‌بیان‌دیگر عرض کنیم گاهی علم به یک موضوع داریم و گاهی قصد یک موضوع را داریم. ممکن است بگوییم غش متقوم به این است که قصد داشته باشد یعنی علم و تعمد دارد و با انگیزه خلاف نشان می­دهد برای اینکه کلاه سر طرف بگذارد. مثلاً ماشین موتور باز شده را به عنوان موتور آکبند نشان می­دهد. این علم و قصد است. حالت دوم این است که قصد ضرورت ندارد ولی اگر توجه به موضوع داشته باشد غش صادق است ولو اینکه انگیزه­ای ندارد که سر طرف کلاه بگذارد. نظر سوم این است که بگوییم که هیچ‌کدام از این‌ها شرط نیست. همین‌که در مقام معامله طوری معامله شده است که عیبی در اینجا مخفی داشته شده و ظاهر معامله این است که گویا بدون عیب است غش صادق است ولو علم و قصد ندارد. پس با بیان منطقی­تر یک‌بار می­گوییم که علم و قصد شرط حرمت و صدق عنوان غش است که ظاهر مرحوم شیخ این‌طور است. احتمال بعدی این است که بگوییم علم شرط است ولی قصد شرط نیست و لذا اگر جاهل و غافل باشد غش نیست ولی عالم است چه قاصد و متعمد باشد چه نباشد. ممکن است توجه به موضوع داشته باشد ولی انگیزه­ای ندارد که سر طرف کلاه بگذارد و بر حسب عوامل خاصی چنین معامله­ای را انجام داده است که این نظر مرحوم آقای خوئی است. نظر سوم این است که نه قصد است نه علم هیچ‌کدام در صدق غش شرط نیست.

 رد قول سوم

کسانی مثل آقای مکارم معمولاً اینجا جواب می­دهند و می­گویند که علم در این موضوعات همیشه همراه با قصد قهری است. وقتی توجه دارد و عیبی را مخفی می­کند قهراً قصدی هم دارد. آدمی که توجه دارد که یک عیب وجود دارد اگر با توجه اقدام کند نمی­شود قصدی در کار نباشد و حتماً قصد هم دارد و لذا می­گویند قصد قهری وجود دارد و درواقع احتمال دوم چیزی جز احتمال اول نیست. برای اینکه آنجا هم که می­گوییم عنوان قصدی است ولو قصد تبعی و قهری باشد غش صادق است. به نظر تا حدی یک نوع نزاع لفظی است. آنچه می­گوید قصد است، قصد مستقل است با تعمد خاص. وقتی آقای خوئی می­فرمایند که علم کافی است و قصد نیست مقصودشان نفی قصد به‌طور مطلق نیست بلکه این نوع قصد قهری است و الا آقای خوئی هم قائل است اینجا یک قصد قهری تبعی وجود دارد و بعید است این را نفی کند.

صدق مفهوم لغوی

نکته مهم­تر این است که آنچه در لغت آمده بود که اظهر خلاف ما اضمر، به نظر می­آید که نه متقوم به قصد است و نه متقوم به صدق علم. صدق لغوی متقوم به هیچ‌کدام نیست. اگر من از مسئله غافل هستم و غفلت دارم که این ماشین آکبند نیست و طوری معامله کردم که ظاهرش این است که این آکبند است و حتی اگر سؤال هم بکنند می­گویم این ماشین آکبند است چون یادم رفته است اینجا غش صادق نیست؛ یعنی طوری اظهار کرده است که خلاف واقع است واقع را درست نشان نداده منتهی گناه نمی­کند. صدق غش غیر از گناه است. بین این دو باید فرق بگذاریم و بعید نیست که بگوییم غش اینجا صادق است؛ یعنی بالاخره ما هو فی‌الواقع اینجا ابراز و اظهار شده است منتهی به دلیل اینکه علم و عمدی در کار نداشته مجازات نمی­شود. از این جهت است که از نظر لغوی بعید نیست مفهوم غش صادق باشد حتی آنجایی که نه قصد است نه علم. از نظر لغوی، ممکن است کسی بگوید ادله از غش انصراف دارد نه اینکه مفهوم اینجا صادق نیست. مفهوم غش اینجا هم صادق است ولی ادله­ای که بیان حرمت و مؤاخذه کرده است از این منصرف است. یا اینکه در جایی که غافل است عقاب وجود ندارد. در بحث مثل اعانه با اطمینان بیشتری می­گفتیم که اگر علم و قصد هم نباشد صدق اعانه می­کند منتهی عقاب مترتب نمی­شود ولی اینجا با قاطعیت نمی­توانیم ادعا کنیم چون ممکن است کسی بگوید ادله حرمت غش انصراف به آنجایی دارد که علم و غشی باشد ممکن است ولی در لغت فرقی نمی­کند.

شرط تنجز تکلیف

بنابراین آنچه ما جازم هستیم این است که مفهوم غش متقوم به علم و قصد نیست. قول اول می­گفت مفهوم غش قصدی است. قول دوم می­گفت علمی است و مفهومی است که متقوم به علم است. نظر ما این است که مفهوم نه قصدی است نه علمی، چون اگر این دو نباشد این مفهوم از نظر لغوی صادق است؛ اما نکته بعدی که حاصل بحث ماست این است که ممکن است کسی قائل به انصراف نشود. ما بعید نمی­دانیم و جازم به نفی این انصراف نیستیم اما اگر این انصراف را کسی بعید بداند آن‌وقت علم فقط شرط تحقق و تنجز تکلیف است نه بیش از آن. به نظر می­آید مفهوم غش مفهوم قصدی یا مفهوم متقوم به قصد یا علم نیست گر­چه انصراف ادله را ممکن است کسی قائل باشد. شرط تنجز تکلیف علم است از این جهت که ما به لحاظ مفهوم شناسی نه نظر اول را قبول داریم نه نظر دوم را، یعنی غش را نه قصدی می­دانیم نه علمی؛ اما به لحاظ مقام تحاور خطاب احتمال این را منتفی نمی­دانیم که کسی بگوید که دلیل حرمت غش منصرف آنجایی است که علمی وجود داشته باشد اما اگر کسی انصراف را هم نپذیرفت آن‌وقت عرض آخر ما این است که آن علمی که آقای خوئی می­فرمایند علم منجز تکلیف است نه محقق مفهوم یا مقوم تکلیف. آنجایی که بدون علم و آگاهی کلاه سر طرف می­رود درواقع کار خلاف واقع شده است اما چون توجه نداشته مؤاخذه نمی­شود مثل اینکه کسی بدون علم شرب خمر می­کند، گناه واقعی را مرتکب شده است منتهی فعلیت عقاب برای او نیست به خاطر اینکه علم ندارد. در جایی که علم ندارد نه اینکه منجز نیست می­گوییم مفهوم اعم است. در انصراف می­گوییم این واژه به لحاظ لغوی صادق است ولی مقام خطاب و محاوره خطاب این را نمی­گیرد. این دلیل یک قرائن لبیه و ذاتی دارد که نمی­گذارد این مفهوم حتی آنجایی هم که علم نیست آن را بگیرد.

جمع­بندی

بنابراین همان‌طور که متوجه شدید بحث در دو مقام است: 1. یکی این‌که مفهوم متقوم به قصد یا علم است یا نیست که ما هر دو را نفی کردیم 2. مقام بعدی این است که خطاب دلیل انصراف به صورت علم و قصد دارد یا ندارد. اینجا تردید داریم و می­گوییم ممکن است کسی بگوید انصراف دارد. اگر کسی گفت که مفهوم متقوم به علم و قصد نیست دلیل هم انصراف به آنجا ندارد آن‌وقت حتی آنجایی هم که علم یا قصد نیست حکم غش وجود دارد منتهی این حکم غش در صورت غفلت و جهل تنجز پیدا نمی­کند؛ یعنی حکم واقعی هست ولی تنجز پیدا نکرده است آن‌وقت این هم ثمراتی دارد که حکم واقعی باشد یا نباشد. ممکن است بگوییم مفهوم به لحاظ لغوی صادق است ولی دلیل منصرف از اینجا است. وقتی مولا می­گوید برای من آب بیاور مفهوم لغوی آب عام است ولی مقام خطاب و تحاورش این آب را مثلاً منصرف به آب فلان می­کند نه اینکه لغت را عوض می­کند لغت عام است ولی مقام خطاب و دلیل منصرف به یک فردی می­شود که آن انصراف غیر از لغت است. در بحث لغت‌شناسی نمی­گوییم عنوان قصدی است یا عنوان علمی آن‌طور که شیخ یا آقای خوئی می­فرمایند اما مقام انصراف دلیل ممکن است ولی جازم نیستیم که بگوییم که دلیل هم منصرف نیست. فضای این ادله جایی است که کسی با آگاهی سر کسی کلاه می­گذارد و الا اگر چنین چیزی نباشد دلیل آن را نمی­گیرد. ولی اگر این را نگوییم که بعید نیست که این را هم نگوییم ذات عمل می­گوید که عمل نادرستی است منتهی وقتی علم ندارد معذور است.

فرع ششم

فرع ششم علم و جهل مغشوش است یعنی آیا علم و جهل مخدوع و مشتری و طرف مقابل در اینجا دخالتی دارد یا ندارد؟ یک وقتی این شخص عیبی را پنهان می­کند ولی طرف مقابل آدم هوشمندی است و این را فهمیده است. اینجا هم صدق غش می­کند یا اینکه غش فقط انحصار به آنجایی دارد که آقای مغشوش در حین معامله توجه ندارد و آگاه به موضوع نیست. این سؤال بعدی در فرع ششم است که جهل مشتری و مغشوش مقوم صدق غش و حرمت است یا اینکه این حکم اطلاق دارد. حتی اگر صورت علم او را بگیرد و طرف در مقام اخفاء عیب بر بیاید و طوری هم نشان دهد که طرف نفهمد ولی خود او بداند و اقدام کند غش صادق است. یا اینکه غش متقوم به این است که او جاهل باشد و الا اگر طرف عالم باشد او را نمی­گیرد. اینجا هم طبعاً دو سؤال وجود دارد: 1. یکی اینکه بحث لغوی چطور است. وقتی که جاهل است و او خلاف را نشان می­دهد غش است اما آنجایی که آدم زیرک و زرنگی است و فهمیده چطور؟ 2. اینکه اگر از نظر لغوی صادق باشد انصراف دلیل به چیست؟

اقوال در بحث

دو نظر اینجا وجود دارد. یکی اینکه بگوییم مفهوم لغوی متقوم به این است که طرف جاهل باشد و اگر جاهل است صدق غش می­کند اما اگر عالم است صدق غش نمی­کند. یک نظر هم ممکن است بگوید مفهوم غش مطلق است و هر دو را می­گیرد. اینکه بگوییم مطلق است و هر دو را می­گیرد ممکن است به ظاهر اظهر له خلاف ما اضمر تمسک شود که می­گوید خلاف آنچه واقع است را نشان داده و بنابراین اینجا هم لغت صادق است و خلاف واقع ظاهر را نشان داده است چه بداند چه نداند. ممکن است بگوییم ظاهر لغت و خلاف نشان دادن آنجایی است که طرف خلاف می­بیند. این در بحث لغت‌شناسی است. بر خلاف بحث قبلی بعید نیست بگوییم ظاهر لغت این است که خلاف نشان می­دهد یعنی طرف مقابل خلاف می­بیند. ظاهر این است که خلاف نشان می­دهد یعنی تلقی طرف این است که این واقعاً عیب ندارد. این بعید نیست که بگوییم جهل او شرط در صدق غش است برای اینکه لغت آن را نمی­گیرد.

انصراف دلیل

به نظرم روشن است که دلیل منصرف از آنجایی است که طرف متوجه قصه است لذا دلیل آنجا را نمی­گیرد؛ بنابراین اینجا کمی واضح­تر است که اولاً ممکن است بگوییم واژه لغوی غش صورت جهل مشتری می­شود اما اگر علم داشته باشد مشمول این معنا واژه نیست. اگر این را هم نگوییم انصراف اینجا خیلی قوی­تر است یعنی در بحث عرفی هم این‌طور است که اگر چیزی که طرف متوجه قصه است و می­داند که طرف متوجه قصه است گر­چه ظاهر را خلاف نشان دهد غش صادق نیست. مثل بحثی که در دیپلماسی می­گفتیم که دیپلمات دروغ می­گوید و او هم می­فهمد که دروغ می­گوید. اینجا نمی­شود کلاه سرش گذاشت. هم او می­فهمد که دروغ می­گوید و هم دیگری می­فهمد که دروغ تحویل می­دهد. جایی که دو طرف می­فهمند قصه چیست. گاهی هر دو می­دانند که واقع این نیست که درباره‌اش حرف می­زنند و گفتگو می­کنند. به نظر می­آید خدعه یا مکر یا حیله یا غش صادق نیست. این اظهار خلاف ما اضمر آنجایی است که او هم خلاف بفهمد پس اگر خلاف نفهمد اظهار خلافی نیست. غبن ممکن است باشد برای اینکه قیمت واقعی این نبوده است و او خریده ولی خدعه و غش بعید است صادق باشد. یا مفهوماً صادق نیست یا اگر هم باشد ادله از این انصراف دارد و لذا حرمتی در کار نیست. آنجایی که طرف می­داند این ماشین چه شده است و طرف آگاه به این است و چیز مجهول بر او به عنوان امر واقعی نشان نمی­دهد.

قول مختار

بنابراین اینجا ما قائل به این هستیم که در حرمت غش، جهل مغشوش شرط است و اما إذا کان عالما بالقضیه فلا حرمة له. غشی صادق نیست یا اگر هم صادق باشد دلیل از این انصراف دارد. از نظر فقهی حرمت غشی وجود ندارد. درواقع خود بایع بحث مثل این است که در چیزهای قدیمی گاهی یک قرآنی و کتابی از در خانه­ها می­خرند و طرف هم این را می­فروشد درحالی‌که ممکن است چند میلیون باشد که اینجا مشتری به بایع چیزی نمی­گوید و چیز ذی‌قیمتی را بر خلاف آن می­خرد. به نظر می­آید جهل مغشوش شرط است و اگر عالم باشد بعید است حرمتی وجود داشته باشد.