بسم الله الرحمن الرحیم
زنای ذمی
«الحاکم بالخیار فی الذمّیبین إقامة الحدّ علیه و تسلیمه إلی أهل نحلته و ملّته لیقیموا الحدّ علی معتقدهم، و الأحوط إجراء الحدّ علیه، هذا إذا زنی بالذمّیة أو الکافرة، و إلّا فیجری علیه الحدّ بلا إشکال»[1]
اگر ذمی مرتکب زنایی شد، حاکم مخیر است خودش طبق موازین احکام اسلام اجرای حد بکند یا اینکه او را بدهد به همکیشان خودش برای اینکه حد را طبق اعتقادات خودشان اجرا کنند. بعد میفرماید؛ احوط این است که؛ همان حد مطابق موازین اسلام بر او جاری بشود و بعد میفرمایند؛ درصورتیکه این ذمی با ذمی کافره زنا بکند، والا اگر ذمی با زن مسلمان زنا بکند، بدون اشکال طبق موازین و شریعت اسلام حد بر او جاری میشود. این مسئله هفتم است که مطرح فرمودند.
آدرسها؛ جواهر جلد چهلویک، صفحه سیصد و سیوهشت، قضای آقای گلپایگانی در المنثور، جلد یک، صفحه سیصد و پنجاه، اسس الحدود آقای تبریزی، صفحه صدوبیست و هشت، انوار الفقاهه، صفحه سی صدوبیستوهفت و تفسیر الشریعه، صفحه صد و نودودو. این طرح مسئله است و آدرسهایی که عرض کردیم. در مسئله تقریباً میشود گفت؛ اختلافی وجود ندارد.
اتفاقنظر در این مسئله
و قاطبه و یا شهرت عظیمهای فقها قائلاند به اینکه؛ حاکم در مقام قضا نسبت به ذمی که با ذمهای یا کافرهای زنا کرده است، مخیر است که؛ طبق شریعت اسلام و موازین فقهی خود اسلامی عمل بکند و اجرای حد بکند یا اینکه او را ارجاع بدهد به قضات و حکام اهل کتاب برای اینکه؛ طبق مبانی خودشان عمل بکنند. یهودی هست آنها را ارجاع بدهد به قضات یهودی، نصرانی همینطور، احیاناً مجوسی و غیره همینطور. این تخییر حاکم بین اجرای حد طبق موازین شریعت اسلام یا ارجاع به قضات خودشان وجود دارد. این مورد وفاق است تقریباً و محل بحثی به لحاظ فتوا در آن نیست.
ادله این بحث
ادلهای که در بحث است، یکی قرآن است؛ آیه چهلودو سوره مائده است که اینطور است؛ «فاحکم بینهم او اعرض عنهم»، اگر اینها آمدند، منظور اهل کتاب است، آمدند پیش تو برای داوری و قضا، فحکم بینهم او اعرض عنهم، معنایش این است که؛ به آنچه ما بر تو نازل کردیم، طبق شریعت اسلام بر آنها حکم کن و میتوانی اعراض بکنی از آنها، البته این اعراض بکنی از آنها، این با قرائن حالیه و لبیه روشن است که؛ منظور این نیست؛ یا اجرای حکم بکنی یا نه اجرای حکم نکنی، آزادش میگذاری برود، نه اعرض عنهم با قرائن حالیه و مناسبات حکم و موضوع که عدل تخییر هست، منظور رفع ید از کسی که زنا کرده شرب خمر کرده است سرقت کرده و غیره نیست، منظور این است که؛ اعراض بکنی؛ یعنی تو با موازین خودت، کار به او نداری، بلکه او را ارجاع میدهی به حکام و قضات خودشان.
بحث دلالی آن
این را کسی قائل نیست که بگوید؛ حاکم مخیر است اجرا کند یا او را رهایش کند برود. رفته سرقت کرده اجرا بکند حد را یا اینکه رهایش بکند، اینچنین چیزی نیست، البته این آیه اطلاق دارد، مطلق است، ربطی به بحث زنا ندارد، آیه کلی است. در هر موضوعی میخواهد باشد، یکی هم بحث زنا است. این به لحاظ آیه است که ظهور این آیه در تخییر است. حالا بعضی گفتند؛ این ظهور در تخییر ندارد، اینها همه چیزهای درستی نیست، دلالت خیلی روشن آیه بر همین است که؛ مخیر است حاکم بین اینکه حکم بکند یا اینکه اعراض بکند و ارجاع بدهد او را به محاکم خودشان، چون اعراض مطلق قطعاً صحیح نیست و برخلاف عقل است، درست نیست بگوییم؛ اعراض مطلق بکند آزادش بگذارد، اعراض بکند یعنی ارجاع بدهد آن را به حکام و قضات خودشان.
اشاره به برخی تنبیهات
آنجایی که شرع حکمی دارد، آیا در آنجا میتواند طبق مواضع خودش حکم بکند یا باید او را ارجاع بدهد به جایی که آنها حکمی ندارند یا به احکام عمل نمیکنند؟ کما اینکه الان اینطور است؛ کاری به آن شریعت خودشان ندارند، یهودی و نصرانی به شریعت خودشان عمل نمیکنند، همینطور در کفار غیر ذمی اهل کتاب یا در کفار دیگری که اصلاً این قوانین ندارند، این بحث در آنجا هست یا نیست؟ آن را انشا الله صحبت میکنیم، همانطور که در زمان ما در جامعه اسلامی اینطور نیست که؛ حکام آنها تشکیلات قضایی داشته باشند، آن هم باز یک بحث دیگری است که آقای مکارم در این جمله آخرش به آن توجه کرده است. این پنج شش تنبیه است که تنبیهات مهمی است و انشا الله بعد از اینکه اصل بحث را روشن کردیم و مبانیاش مشخص شد، آن وقت به اینها خواهیم پرداخت.
اشکال منسوخیت آیه
پس تخییر از آیه قابل استفاده است، فقط آنچه باقی میماند این است که؛ این آیه چهلودو، ربما یقال به که؛ این منسوخ است و در آیه چهلوهشت، آنجا تخییر ندارد، یعنی با فاصله پنج شش آیه، از این تخییر دیگر خبری نیست. در آنجا میفرماید؛ فحکم بینهم، بدون اینکه؛ او اعرض عنهم داشته باشد. چه بسا و ممکن است گفته بشود و بعضی از مفسرین این را گفتهاند که؛ آیه چهلودو سوره مائده که دلالت بر تخییر حاکم میکند، منسوخ شده است به آیه چهلوهشت که ظهور در تعین حکم طبق شریعت اسلام است.
پاسخ اول به اشکال نسخ
بنابراین، جای تخییر نیست، این تخییر حکم اولیه بوده که منسوخ است. منتها این اشکال نسخ آیه تخییر، پاسخ دارد؛ یک پاسخ این است که؛ این نسخ خلاف اصل است و ما باید اطمینان به نسخ پیدا بکنیم و در اینجا جمع بین این آیات آیه چهلودو و چهلوهشت، ممکن است و نیازی به قول به نسخ نیست، نسخ یک حکم امری است خلاف قواعد و دلیل قطعی و بین و واضحی باید بر آن اقامه بشود و جایی که بین آن دو دلیل که ادعای ناسخ و منسوخ میشود، یک جمع عرفی وجود دارد، آنجا که ادعای نسخ درست نیست. این بحث نسخ که در تفسیر یعنی در واقع در علوم قرآن بحث میشود، بحث نسخ را مرحوم آقای خویی، در البیانشان مفصل بحث کردند، آقای فاضل هم در آن کتاب تفسیری علوم قرآنیشان بحث کردند، در المیزان هم آمده است و سایر کتب نیز به آن پرداختهاند. کتابهای زیادی در مورد نسخ وجود دارد، مرحوم آقای خویی خیلی جامع در همان البیان راجع به نسخ صحبت کردند، یکی از چیزهایی که ایشان از قدیم در آنجا مطرح کردند، این است که؛ به غالب مواردی که ادعای نسخ شده ایشان جواب دادند.
چون تعداد زیادی از موارد در قرآن است که ادعا شده این آیه منسوخ است، فکر کنم؛ ایشان همه آنها را جواب دادند و فرمودند؛ اینها قابلجمع است، جای نسخ نیست، جز چهار، پنج مورد، یعنی موارد نسخ به عدد انگشتان دست رسیده است، کمتر از ده مورد است که چون پذیرفتهاند؛ واقعاً اینجا آیه نازل شد و حکمش نسخ شده است.
اینکه حقیقت نسخ چیست؟ آن در جای خودش باید بحث شود ولی حقیقت این است که؛ اصلش را بهطورکلی نمیتوانیم انکار کنیم، ولی خلاف قواعد است و برای اثبات نسخ باید دلیل قاطع و برهان بین و واضحی باشد و از جهت دیگر نسخ در جایی است که؛ میان آن دو دلیل راه جمعی وجود نداشته باشد والا اگر جمعی بین دو دلیل است، تبعاً جای نسخ نیست.
تفصیل جواب اول
با توجه به این مقدمه، جواب اول این است که؛ در اینجا بین این دو آیه جمع متصور است، جمعش هم این است که؛ اینجا اظهر الظاهر یا نص الظاهر است، برای اینکه؛ آن آیه که میفرماید؛ فحکم بینهم او اعرض عنهم، این هیچ ابهامی در آن نیست که مخیر است، دو عدل دارد، قاضی در مقام که ذمی زنا کرده یا گناه دیگر مرتکب شده و ارجاع میشود به او، مخیر است بین حکم و ارجاع به محاکم خودشان، اما آن آیه چهلوهشت که میفرماید؛ فحکم بینهم، اگر این تنهایی باشد، مطلق است، یعنی حکم متعین است، اما با آن که بیاید این تعینش قید میخورد؛ حکم بما انزل الله بکن مطلقاً.
البته یک راه دیگر دارد و آن اینکه؛ آن را ارجاع بدهید به حاکم خودشان، این دو تا نص ظاهر است و جمع میشود به اینکه؛ آن دلیل آیه چهلودو، در واقع مقید آن آیه میشود، آن عدلی برای آن قرار میدهد و این نوع جمع الی ماشاالله، در روایات داریم که در روایتی میآید، یک عدل را میگوید، بدون عدل و بدیل، ولی در روایت دیگر برای آن بدیل ذکر میکند.
ذکر مصادیقی
مثلاً در کفاره صوم اینگونه است، روایاتی آمده؛ اگر افطار عمدی کرد، عتق رقبهای بکند؛ یعنی مطلقاً، ولی دلیل میگوید؛ یا عبدی آزاد کن یا به 60 فقیر غذا بده و یا 60 روز روزه بگیر.
کسی نمیگوید؛ اینها با هم تعارض دارد، آن دلیلی که گفته؛ اگر عمداً افطار کرده باید عبدی را آزاد کند. با این دلیل، این دلیل دوم میگوید؛ یا این یا آن یا آن؛ حصر آن را میشکند و حمل میشود بر اینکه؛ آن یکی از اقلام تخییر است، نه تعین است، چون حکم که بیاید ظهور دلیل در تعین است، این در اصول گفته شده است؛ وقتی میگوید که؛ صبح نماز بخوان، یعنی تعین آمده است، ظهر جمعه نماز بخوان، یعنی تعین دارد. ولی اگر دلیل دیگری آمد گفت؛ صل صلات جمعه او صل صلات ظهر، آن تعین دلیل با این تخییر گرفته میشود، این جمع، جمع عرفی است و این دو آیه تنافی ندارند که ما بگوییم؛ یکی ناسخ باشد، یکی منسوخ باشد.
درآمدی بر نسخ
پیشفرض و مبنای نسخ جایی است که؛ بین دو آیه تنافی باشد، وقتی تنافی شد، آن وقت میگوییم؛ یکی ناسخ است، یکی منسوخ، اما در جایی که تنافی وجود ندارد، جمع عرفی وجود دارد که آن اطلاقش میگوید؛ تعین دارد، این میآید با بدیل ذکر کردن و ابلاغ میگوید؛ تعین ندارد، یکی از اطراف، وظیفه است، نه تمام وظیفه. در ناسخ و منسوخ البته اول باید منسوخ باشد، بعد ناسخ؛ این در اصول بحث شده است. البته اینجا آیه چهلودو، قبل از آیه چهلوهشت، وارد شده و لذا هم میشود بگوییم؛ منسوخ است، هم میشود جمعش کنیم، این جا مشکلی وجود ندارد، اما جایی که فرض تقیید معقول است و جمع عرفی وجود دارد، دیگر نوبت به ادعای منسوخیت نمیرسد.
پاسخ دوم
جواب دوم این است که؛ ما باید به روایات مراجعه کنیم، چون توهم نسخی وجود دارد، باید ببینیم؛ روایات چطور است. اگر در روایات رسیدیم به این تخییر، خود آن روایات قرینه میشود که؛ اینجا آیه اول منسوخ نیست و الان ملاحظه خواهید کرد؛ در روایات هم اگر ما دقت کنیم، به همین تخییر خواهیم رسید و لذا خود روایات قرینه بر این میشود که؛ ادعای نسخ در اینجا ادعای تام و درستی نیست. پس اولاً خود آیه با قطعنظر از روایات اگر ما صدر و ذیل دو آیه را با هم ببینیم، قابل جمع عرفی است و ادعای نسخی لازم نیست در اینجا بشود و جا ندارد و ثانیاً با ملاحظه روایات هم انسان مطمئن میشود که؛ آن آیه نسخ نشده است.
مؤیدیت شأن نزول در اینجا
این آیه البته در خطاب به پیغمبر اکرم (ص) است، ولی القای خصوصیت میشود، هر حاکمی هست، مورد آیه اهل کتاب است، کما اینکه فتوای فقها هم راجع به اهل کتاب است، غیر از اهل کتاب را بحث خواهیم کرد، این خصوصیاتی است که در آیه وجود دارد. گفتیم؛ منظور از اعرض هم اعراض مطلق نیست که آن را آزاد بگذارد، یعنی اعراضی است که همراه با ارجاع باشد و علاوه بر مناسبات حکم و موضوع که تأیید میکند این اعراض مطلق نیست، شأن نزول آیه هم این را تأیید میکند؛ در مورد زن یهودی است که از اشراف یهودی مدینه بود و زنا کرد و مراجعه کرد به اینها، دیدند در شریعت خودشان کار مشکل میشود، آمدند پیش پیغمبر فرمودند؛ رجم است، آنها گفتند؛ پس ما نمیخواهیم، حضرت فرستاد یکی از علمای بزرگ خودشان را پیدا کرد و آمد و او گفت؛ در شریعت ما هم همینطور است و رجم شد.
روایات در این موضوع
از حیث روایات در این مبحث سه طایفه روایات وجود دارد؛ یک طایفه ظهور دارد در اینکه؛ متعیناً حد اسلامی بر این زانی جاری میشود، آیه اعم بود از بحث زنا و غیر زنا، اما این روایات که بحث میکنیم، مخصوص بحث زنا است، آیه به اطلاقش باب زنا را میگرفت، ولی این روایات در خصوص زنا است. اینجا سه طایفه هستند. طایفه اول آنی است که ظهور دارد در تعین اجرای حدود اسلامی. در این طایفه اولی دو روایت هست که یک روایتش در وسائل، جلد هیجده، ابواب مقدمات حدود، باب بیستونه، حدیث اول، صفحه سیصد و سیوهشت است و یک حدیث هم بیشتر ندارد.
روایات اجرای حد اسلامی
روایت این است که؛ عبد الله بن جعفر فی قرب الاسناد عن عبد الله بن حسن عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیهالسلام، سند معتبر است، این از کتاب قرب الاسناد است که عبد الله بن جعفر نوشته از عبد الله بن حسن از علی بن جعفر برادرشان موسی بن جعفر علیهالسلام، سند معتبر دارد.
«وَ سَأَلْتُهُ عَنْ یهُودِی أَوْ نَصْرَانِی أَوْ مَجُوسِی أُخِذَ زَانِیاً أَوْ شَارِبَ خَمْرٍ مَا عَلَیهِ قَالَ یقَامُ عَلَیهِ حُدُودُ الْمُسْلِمِینَإِذَا فَعَلُوا ذَلِک فِی مِصْرٍ مِنْ أَمْصَارِ الْمُسْلِمِینَ أَوْ فِی غَیرِ أَمْصَارِ الْمُسْلِمِینَ إِذَا رُفِعُوا إِلَی حُکامِ الْمُسْلِمِینَ»[2]
اهل کتابی که زنا کرد چه بر او ثابت است؟ جواب موسی بن جعفر علیهالسلام این است که؛
اگر در جامعه اسلامی این کار را مرتکب شدند یا غیر سرزمین اسلامی بوده، ولی ارجاع شدند به حکام مسلمین اینجا یقام علیه،. یک روایت است که سند معتبر دارد، دلالتش هم روشن است که یقام علیه المسلمین.
روایت دوم
روایت دیگر هم هست که معتبره ابی بصیر است، در جلد نوزده، ابواب دیات است، این هم سند معتبری دارد و آنجا هم همین است؛ «یقام علیه الحدود المسلمین» این دو روایت است که ظهور دارد، سندهای معتبری دارند و ظهورش هم در تعین اقامه حد مطابق با موازین فقهی ماست. روایت دیگری که دلالت بر همین میکند، همین جلد هیجده، ابواب حد زنا، باب هشت، حدیث پنج، صفحه سیصد و شصتویک. و باسناده سند مرحوم شیخ است؛ عن محمد بن احمد بن عیسی عن محمد بن عیسی عن عبد الله بن مغیره عن اسماعیل بن ابی زیاد عن جعفر اسماعیل ابی زیاد، همان سکونی مشهور است، سند معتبر است، محل بحثهایی در آن وجود دارد، اما معتبر است؛ عن جعفر بن محمد عن آبائه علیهالسلام محمد بن ابی بکر در دورهای که حاکم مصر بود، مسئلهای برایش اتفاق افتاد و از امیر المومنین (ع) مکتوب سؤال کرد، سؤال محمد بن ابی بکر از امیر المومنین (ع) این بود؛
«أَنَّ مُحَمَّدَ بْنَ أَبِی بَکرٍ کتَبَإِلَی عَلِی ع یسْأَلُهُ عَنِ الرَّجُلِ یزْنِی بِالْمَرْأَةِ الْیهُودِیةِ وَ النَّصْرَانِیةِ فَکتَبَ إِلَیهِ إِنْ کانَ مُحْصَناً فَارْجُمْهُ وَ إِنْ کانَ بِکراً فَاجْلِدْهُ مِائَةَ جَلْدَةٍ ثُمَّ انْفِهِ وَ أَمَّا الْیهُودِیةُ فَابْعَثْ بِهَا إِلَی أَهْلِ ملّتها فَلْیفْعَلُوا بِهَا مَا أَحَبُّوا.»
مرد مسلمانی که با زن یهودی زنا کرده است، حضرت میفرماید؛ این مرد که مسلمان است، اگر محصن است، رجمش بکن تبعیدش کن و اما زنی که آمده زنا کرده و یهودی بوده؛ بفرست برود پیش آنها، آنها هر طوری دوست دارند، یعنی هر طور مبانیاش هست و میپسندند حکم بکنند. اینجا میفرماید؛ این طرفش ندارد؛ طبق شریعت خودمان حکم بکن، پس این روایت تعین ندارد.
بحث در روایتی مشابه
روایات دیگری در همین، با همین مضمون باب پنجاه، آمده است. باب پنجاه حدیث یک، او را به عنوان حاکم فرستاد به مصر و از او سؤال کرد؛ یک سؤال این است که در جواب امام فرمودند: میتواند حد را بر آن مسلمان جاری بکند، همینطور میتوانی او را برگردانی. این هم روایت دیگر است، سؤال محمد بن ابی بکر است و بعید است در آن دوره، محمد بن ابی بکر این را دو بار سؤال کرده باشد، علیالقاعده یک بار برایش اتفاق افتاده، سؤال کرده، اگر هم اتفاق افتاده، یک بار سؤال کافی است، بعید است، پس این دو روایت یکی است، آن وقت آن روایت قبلی سند داشت و آن سندش معتبر بود. این دو روایت که احتمالاً یک روایت باشد، میفرماید؛ به سرزمین خودش بفرست. البته آن روایتی که طایفه اولی بود، در مورد مرد بود، این روایت در مورد زن است، ولی هیچکس توهم این نکرده که مرد و زن در اینجا متفاوت است و لذا از این جهت نمیشود بگوییم؛ متفاوت است.
شبهه تعارض
لذا از لحاظ موقعیت و موضوع تفاوت بین دو روایت نیست، این دو روایت اگر تنها بودند، تعارض داشت؛ طایفه اول میگوید؛ اگر ذمی زنا کرد؛ یقام علیه الحدود المسلمین؛ طایفه ثانیه میفرماید؛ یدفع الی اهلها... اگر خودشان تنها بودند، تعارض داشتند و در بعضی از مبانی اصولی این است که؛ در این نوع موارد وقتی تعارض میشود، ما قائل به جمع میشویم، ولی در اینجا بعضی این جمع عرفی را در این شکل قبول ندارند، اما اینجا نیازی به این بحث اصولی نداریم، برای اینکه؛ شاهد جمع داریم.
پاسخ از آن
یکی روایتی است در کتاب قضا، ابواب کیفیت حکم، جلد هیجده، باب بیستوهفت، حدیث اول، صفحه دویست و هیجده. اینجا روایت این است که؛ محمد بن حسن باسناده عن سعد بن عبد الله عن حسین عن ابن ابی عن سویید بن سعید غلا عن ایوب عن ابی بصیر عن ابی جعفر علیهالسلام «إِنَّ الْحَاکمَ إِذَا أَتَاهُ أَهْلُ التَّوْرَاةِ وَ أَهْلُ الْإِنْجِیلِ یتَحَاکمُونَ إِلَیهِ کانَ ذَلِک إِلَیهِإِنْ شَاءَ حَکمَ بَینَهُمْوَ إِنْ شَاءَ تَرَکهُمْ».[3]
این روایت دیگر برخلاف طایفه اولی که جمله در تعین داشت و طایفه ثانیه که ظهور در تعین خلاف آن را داشت، این صریح میفرماید؛ «إِنْ شَاءَ حَکمَ بَینَهُمْوَ إِنْ شَاءَ تَرَکهُمْ»، این روایت سندش معتبر است و دلالتش هم واضح است.
این روایت است، آیه هم اگر ما نسخ را نپذیرفتیم، ظهور قوی به صراحت دارد در تخییر و لذا با ملاحظه این روایت و همینطور به یک معنا آیه، البته اگر بحث تخییر آیه را بر روایات متوقف نکنیم، این روایت هم ظهور در تخییر داشته، آن وقت بین دو طایفه جمع میشود و حمل بر تخییر گفته میشود.
دو نظریه در عدم تعین دو دلیل
دو حکم اگر در یک موضوع و مورد بیاید و قابل جمع باشد، هر دو ظهور دلیل را در هر دو دلیل میگیریم و هر دو دلیل ظهور دارد، تعین دارد، به هر دو تعین را عمل میکنیم، اما جایی که به هر دو نمیشود متعیناً عمل کرد، با این دو دلیل چه معاملهای باید بکنیم؟ اینجاست که دو نظر وجود دارد.
یک نظر این است که؛ در اینجا آنها تعارض میکنند، چون میدانیم؛ یک حکم بیشتر اینجا نیست، اما یک نظر و دیدگاه دیگر اصولی این است که؛ با قطعنظر از طایفه ثالثه، داریم بحث میکنیم، یعنی میگوییم؛ فرض کنیم؛ شاهد جمع نداشتیم، یک دیدگاه اصولی در این صورت این بود که؛ تعارض میکنند، یک دیدگاه دیگر اصولی این است که؛ در اینجا تعارض نمیکند و جمع میشود به این شکل، هر دلیلی ظهور در تعین دارد و دلیل مقابل میآید تعین آن را میگیرد؛ این دلیل، تعین آن را میگیرد، آن وقت لازمه اینکه هر دلیلی تعین دیگری را میگیرد، نه با اصل آن معارضه بکند، این است که؛ این دو با هم جمع میشوند به تخییر، این هم دیدگاه دیگر اصولی است که بعید نیست همین دیدگاه درست باشد، علتش این است که؛ میدانیم یک حکم شرعی است، تعارض این دو به این نیست که؛ این با قصد آن مخالف باشد، آن هم با اصل این، این با تعین آن معارض شده، آن هم با تعین این، تعینها را که قرینیت داده بشود و برداریم، آن وقت جمع عرفی پیدا میشود و همان تخییر است.